【簡介：】一項創(chuàng)新發(fā)明，在申請美國專利之前，在其他地方公開過，這個“公開”即intervening disclosure。
ps：在美國，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前12個月內(nèi)公開過，不影響專利的新穎性。
求

一項創(chuàng)新發(fā)明，在申請美國專利之前，在其他地方公開過，這個“公開”即intervening disclosure。
ps：在美國，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前12個月內(nèi)公開過，不影響專利的新穎性。

求完善我國銀行業(yè)金融監(jiān)管的建議

當(dāng)前，我國國內(nèi)的中資銀行金融自主創(chuàng)新能力嚴(yán)重不足，具體表現(xiàn)有：吸納
型和模仿型創(chuàng)新多，原創(chuàng)型和再創(chuàng)型較少；創(chuàng)新技術(shù)含量低；創(chuàng)新靠外力推動，
內(nèi)部驅(qū)動力不足。之所以會出現(xiàn)以上情況是因為我國的金融市場發(fā)育不完全，金
融機(jī)構(gòu)還不能完全成為金融市場創(chuàng)新的主體，金融創(chuàng)新更多地依靠政府和金融主
管當(dāng)局，表現(xiàn)為一個自上而下的強(qiáng)制性過程。
所以，要解決我國中資銀行的這一創(chuàng)新難題，首先要解決的是市場競爭問題。
西爾柏認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新是為了擺脫或逃避其所面臨的種種內(nèi)部和外部約束[29],
這些約束就是金融創(chuàng)新的內(nèi)在動力，要改變我國金融創(chuàng)新主要依靠外力推動，內(nèi)
部驅(qū)動不足這一現(xiàn)象，這就需要我們首先在立法上放開金融市場準(zhǔn)入。唐雙寧在
2007 年銀監(jiān)會金融創(chuàng)新監(jiān)管工作會議上的講話就是一個很好的例證：“過去農(nóng)村
金融機(jī)構(gòu)就是一個農(nóng)村信用社，還有農(nóng)業(yè)銀行，應(yīng)該說競爭很不充分，活力十分
有限。去年為了適應(yīng)社會主義新農(nóng)村建設(shè)的需要，緩解城鄉(xiāng)金融發(fā)展不平衡的矛
盾，盡快解決農(nóng)村金融服務(wù)不足問題，銀監(jiān)會頒布了放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機(jī)
構(gòu)市場準(zhǔn)入的政策，誕生了一批村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、資金互助社等新的金融機(jī)
構(gòu)，這是機(jī)構(gòu)創(chuàng)新?！盵1]
隨著我國兌現(xiàn)加入 WTO 時簽訂的于 2006 年底開放我國金融市場的協(xié)議，我
國的金融市場已經(jīng)開始引入了外國競爭者，相應(yīng)的立法也進(jìn)行了修改與調(diào)整。但
是，應(yīng)該注意的是，我們強(qiáng)調(diào)放開金融市場準(zhǔn)入并不僅僅是強(qiáng)調(diào)引入外國競爭者，
我國的金融市場要堅持對內(nèi)、對外同時開放，從“只對外開放”轉(zhuǎn)對外開放的同
時“對內(nèi)開放”。要改變我國民營資本很難進(jìn)入金融業(yè)的現(xiàn)狀，在金融業(yè)全面對
外開放的同時增強(qiáng)民間資本在金融市場上的作用，發(fā)展多層次、多元化的金融機(jī)
構(gòu)體系，引入足夠多的市場競爭者，只有這樣我國的金融創(chuàng)新才會有內(nèi)生的動力。
放開市場準(zhǔn)入同時就意味著要加強(qiáng)對市場準(zhǔn)入的嚴(yán)格準(zhǔn)入監(jiān)管立法，完善相
應(yīng)的登記操作細(xì)則，防止出現(xiàn)虛假出資、抽逃出資等在我國公司法實踐中經(jīng)常出
現(xiàn)的情況，保護(hù)存款人、投資者等相關(guān)利益者的權(quán)益。
要解決我國中資銀行的創(chuàng)新內(nèi)在動力不足難題，還要完善的是我國的金融機(jī)
構(gòu)法人治理結(jié)構(gòu)問題。探討公司治理改革，產(chǎn)權(quán)是一個無法回避的問題。產(chǎn)權(quán)的
明晰，是法人治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。這就要求改變我國金融機(jī)構(gòu)尤其是銀行、金融資
產(chǎn)管理公司等的國有獨資性質(zhì)，實施股份制改革。當(dāng)前，我國的四大國有銀行股
份改革正在有條不紊地進(jìn)行，除了農(nóng)行還在準(zhǔn)備階段以外，其他的國有銀行已經(jīng)
全部完成股份制改革，并最終完成上市。我國的其他金融機(jī)構(gòu)同樣也應(yīng)該進(jìn)行相
應(yīng)的改革，如金融資產(chǎn)管理公司：隨著 1999 年按賬面價值剝離的不良資產(chǎn)處置
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完畢，金融資產(chǎn)管理公司剩余的不良資產(chǎn)都是 2004 年之后按市場價值收購的，
不良資產(chǎn)處置損失得以鎖定，因此產(chǎn)權(quán)改革的時機(jī)已經(jīng)基本成熟。與國有商業(yè)銀
行產(chǎn)權(quán)制度改革類似，我國金融資產(chǎn)管理公司的股權(quán)設(shè)計當(dāng)前仍然應(yīng)該突出國有
股份的絕對控股，以后隨著資本市場的發(fā)展和有關(guān)金融法規(guī)及政策的進(jìn)一步放
寬，再通過增資擴(kuò)股的形式，使國家絕對控股逐步向相對控股發(fā)展。除了產(chǎn)權(quán)制
度以外，需要改革的還有改善其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，建立健全股東大會、董事會和監(jiān)
事會，完善的公司治理組織體系，形成有效的制衡機(jī)制。以金融資產(chǎn)管理公司為
例：金融資產(chǎn)管理公司作為國有獨資公司，其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)理應(yīng)符合《公司法》
中關(guān)于國有獨資公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定，但是目前四家金融資產(chǎn)管理公司共同之處
在于它們既未設(shè)股東會，亦沒有設(shè)董事會，股東大會和董事會的職權(quán)被分配到監(jiān)
事會和總裁上，公司治理的基本原則遭到極大破壞，治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了極大的混亂。
在現(xiàn)有的治理結(jié)構(gòu)下，我國金融資產(chǎn)管理公司控制權(quán)實際上被管理層單方掌握：
一方面高級管理人員由政府任命，決策與執(zhí)行一體化的問題突出，對高級管理層
缺乏制度上的約束；另一方面將控制權(quán)授予了總裁等高級管理人員，而剩余索取
權(quán)屬于國家，從而出現(xiàn)管理層目標(biāo)與國家目標(biāo)的偏離。因此，財政部同各家金融
資產(chǎn)管理公司之間，金融資產(chǎn)管理公司總部與辦事處之間，都普遍存在明顯的“內(nèi)
部人控制”問題。所以，各個金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)代金融企業(yè)的要求，明確股東
大會、董事會和監(jiān)事會以及高級管理人員之間的職責(zé)和權(quán)利。并且，我國除了要
加強(qiáng)對銀行、保險公司、證券公司法人治理結(jié)構(gòu)的立法完善以外，還應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)這
些除了銀行、保險公司、證券公司以外的其他的金融機(jī)構(gòu)法人治理結(jié)構(gòu)的立法，
使其有法可依，防止其在真空中運行而導(dǎo)致的種種弊端。
3.3.2 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法
知識產(chǎn)權(quán)在保護(hù)金融創(chuàng)新上具有天然的優(yōu)越性。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體主要為
智力勞動成果，而金融創(chuàng)新則恰恰是人們在金融領(lǐng)域進(jìn)行富有創(chuàng)造性勞動而產(chǎn)生
的智力成果。同時，知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性和信息性以及可共享性，這也是金
融創(chuàng)新的重要屬性。也正是這種自然狀態(tài)下的可共享性，使得知識產(chǎn)權(quán)成為保護(hù)
金融創(chuàng)新的合理的工具。并且，知識產(chǎn)權(quán)所包含的權(quán)利是十分廣泛的，它可以涵
蓋大多數(shù)的金融創(chuàng)新的內(nèi)容，作為法定“私權(quán)”， 知識產(chǎn)權(quán)可以給金融創(chuàng)新主體
以切實的多方位的保護(hù)。依據(jù) WTO 的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則，金融創(chuàng)
新產(chǎn)品和金融創(chuàng)新服務(wù)作為智力活動的成果，可以依法享有知識產(chǎn)權(quán)。
在金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中，專利權(quán)的保護(hù)無疑具有特別重要的地
位。正如歐洲專利局認(rèn)為的那樣：引導(dǎo)用戶消費方法、商品及服務(wù)的方法、記賬
方法、開發(fā)新市場和新交易的方法、在金融服務(wù)和與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的電子商務(wù)活動
中有更多的商業(yè)方法的專利等，都是重要的商業(yè)方法，這些商業(yè)方法，是金融創(chuàng)
新的關(guān)鍵產(chǎn)物。倘若授予這些商業(yè)方法專利權(quán)，將為金融業(yè)帶來重大的變化。所
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以，金融類商業(yè)方法等在歐洲國家早就頒發(fā)了許多專利，美國、日本等國也已經(jīng)
在專利審查指南中將金融產(chǎn)品予以單獨分類規(guī)定。而我國迄今還沒有相應(yīng)法規(guī)，
金融創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)比較落后，所以，從保護(hù)金融創(chuàng)新積極性角度來說，我國
的專利權(quán)保護(hù)客體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拓寬。
最早的金融創(chuàng)新商業(yè)方法保護(hù)案可以追溯美國 1982 年派納·韋泊與邁瑞
爾·里齊案，該案最早提出商業(yè)方法可專利性問題。1982 年，里齊獲得了 CMA
賬戶的專利即“證券經(jīng)紀(jì)現(xiàn)金管理系統(tǒng)”，一個商業(yè)方法軟件專利。發(fā)現(xiàn)韋泊抄
襲該 CMA 賬戶的基本構(gòu)思(當(dāng)然也是用計算機(jī)來對該賬戶進(jìn)行簿記的)時，里齊
便狀告韋泊侵權(quán)。在該案件中，韋泊以該專利所請求保護(hù)的不是可以授予專利權(quán)
的主題為由向法院提交了一個簡易判決動議，請求法院判定原告專利無效。法院
最終認(rèn)定被告對這種賬戶計算機(jī)化簿記方法享有的專利有效，構(gòu)成侵權(quán)。[30]1996
年，美國專利商標(biāo)局頒布了《計算機(jī)軟件和商業(yè)方法專利申請的審查指南》。該
指南稱：“發(fā)明沒有必要顯示技術(shù)貢獻(xiàn)的實際存在，而只需在技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)并產(chǎn)生
一種“有用、具體而且確實的效果”。新指南產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，使得成千上萬件
與商業(yè)方法軟件有關(guān)的專利得到了美國專利商標(biāo)局保護(hù)。根據(jù)美國專利與商標(biāo)局
的統(tǒng)計，商業(yè)方法專利主要集中在美國專利分類的 705 類別內(nèi)。在 705 分類中，
有關(guān)金融活動和管理活動的商業(yè)方法專利占了相當(dāng)大的比例，1999 年以后，電
子商務(wù)和金融交易系統(tǒng)已占據(jù)了 705 分類專利申請的第一和第二位?？梢?，美國
已經(jīng)擴(kuò)大和加強(qiáng)了對軟件的專利保護(hù)力度，大幅度地開放了與計算機(jī)軟件有關(guān)的
專利保護(hù)范圍，很多用于支持金融創(chuàng)新產(chǎn)品和金融創(chuàng)新服務(wù)計算機(jī)系統(tǒng)受到了專
利保護(hù)。這些計算機(jī)系統(tǒng)可做程序化交易、控制養(yǎng)老金計劃、自動化保險報價和
保險單發(fā)行、操作股票和商品的交易、授權(quán)信用卡的購買，支持的自動柜員機(jī)，
實施按揭貸款和計算證券的支出等等，遍及金融業(yè)的各個領(lǐng)域。在金融創(chuàng)新領(lǐng)域
中出現(xiàn)的多許金融創(chuàng)新產(chǎn)品與服務(wù)可以通過對支持其運行的計算機(jī)軟件申請專
利保護(hù)，達(dá)到保持技術(shù)優(yōu)勢和有利的競爭地位，限制其他競爭對手提供相同或類
似的金融產(chǎn)品與服務(wù)的目的。
是否授予商業(yè)方法專利，在我國也一直存在著爭論。我國《專利法》第二十
五條規(guī)定，智力活動的規(guī)則及方法是不能被授權(quán)專利保護(hù)的。照此解釋，商業(yè)方
法屬于智力活動的規(guī)則和方法，不具有可專利性。然而，金融創(chuàng)新卻提出了商業(yè)
方法可專利性的要求。為此，我們必須考察我國專利法的制定背景。我國的專利
法之所以這樣規(guī)定，其背景是，發(fā)展中國家要想獲得技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必須
首先模仿和復(fù)制；沒有證據(jù)表明，在發(fā)展中國家，強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會鼓勵
更多的研發(fā)活動。但是，在這種模仿和復(fù)制的過程中，其實已經(jīng)出現(xiàn)了技術(shù)創(chuàng)新
和技術(shù)進(jìn)步，因此，如何使其得到專利制度的保護(hù)是需要迫切解決的問題。尤其
要注意的是，信息技術(shù)的發(fā)展使金融創(chuàng)新的存在形式發(fā)生了質(zhì)的變化。在以工業(yè)
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經(jīng)濟(jì)為代表的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，技術(shù)主要以物化態(tài)和人化態(tài)形式存在；而以信息技術(shù)
為基礎(chǔ)的金融創(chuàng)新中，則以紙化態(tài)形式或以符號形式存在，表現(xiàn)為針對金融問題
的各種創(chuàng)造性的解決方法，商業(yè)方法也包含其中。尤其是針對我國金融市場所創(chuàng)
造出的各種創(chuàng)新型商業(yè)方法，需要給予相應(yīng)的專利保護(hù)金融創(chuàng)新要求的拓寬專利
權(quán)保護(hù)客體，集中體現(xiàn)在商業(yè)方法可專利性。因此，我國專利制度應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)
展的狀況適時作出調(diào)整，修改相應(yīng)的專利法條款，保護(hù)金融業(yè)中具有自主知識產(chǎn)
權(quán)的金融創(chuàng)新。
金融創(chuàng)新利用著作權(quán)保護(hù)的最好的案例是對于數(shù)據(jù)庫的保護(hù)，世界貿(mào)易組
織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織和伯爾尼公約都是將數(shù)據(jù)庫作為匯編作品予以保護(hù)的。我
國同樣在新著作權(quán)法第 14 條中作出了相關(guān)的規(guī)定，在法律上賦予了數(shù)據(jù)庫以著
作權(quán)，受著作權(quán)法保護(hù)。金融創(chuàng)新可以利用著作權(quán)保護(hù)的另一個例子是作為保護(hù)
商標(biāo)權(quán)或者專利權(quán)的補(bǔ)充。我們知道，金融機(jī)構(gòu)的名稱通常以優(yōu)美的圖形，輔之
以漂亮的美術(shù)字附置于金融產(chǎn)品之上。對此，可以著作權(quán)加以保護(hù)。一旦他人將
該圖形、美術(shù)字的標(biāo)識貼在商品上時，銀行依著作權(quán)“自動產(chǎn)生”原則，以侵犯
“在先權(quán)”為由訴請宣告注冊商標(biāo)者的商標(biāo)注冊無效。再以保險產(chǎn)品為例，保險
產(chǎn)品實際上也可以看做不同種類的保險合同，因為保險產(chǎn)品要在現(xiàn)實中發(fā)揮作
用，必須通過簽訂保險合同，將雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具體地外化。當(dāng)保險產(chǎn)品以
合同形式外化時，即可以著作權(quán)法予以保護(hù)。但它只保護(hù)合同表現(xiàn)形式，而不保
護(hù)其內(nèi)在的思想原理。其他保險企業(yè)完全可以通過改變保險合同的表達(dá)方式以模
仿保險產(chǎn)品本質(zhì)內(nèi)容，達(dá)到規(guī)避著作權(quán)法的目的。所以，對于盲從模仿可以根據(jù)
《反不正當(dāng)競爭法》等予以補(bǔ)充規(guī)制。同時，對于新險種的保護(hù)，也可以列入專
利權(quán)的保護(hù)范圍，南斯拉夫法律明確規(guī)定，給予新險種發(fā)明設(shè)計人以專利權(quán)。我
國臺灣地區(qū)也對新險種予以三年的專利保護(hù)期限。所以，我國應(yīng)當(dāng)明確將新險種
列入著作權(quán)或者專利保護(hù)范疇。同時，關(guān)于金融創(chuàng)新的著作權(quán)保護(hù)還涉及到金融
創(chuàng)新的廣告用語等各個方面。